La garantía de cumplimiento del 2%: quién la emite, cuándo se ejecuta y cómo los vendedores abusan del término

Casi todos los borradores de contrato de azúcar ICUMSA 45 o de cátodos de cobre contienen una cláusula que dice "El vendedor emitirá una garantía de cumplimiento del 2%". La cláusula es estándar en las operaciones institucionales y es inofensiva cuando la secuencia es correcta. Se convierte en una herramienta para extraer dinero cuando la secuencia se invierte. Este artículo explica quién emite la garantía de cumplimiento del 2%, cuándo se ejecuta y cómo reconocer su uso indebido.

Qué es una garantía de cumplimiento

Una garantía de cumplimiento, también llamada performance bond o PB, es un compromiso independiente de un banco de pagar al comprador una suma fija si el vendedor no cumple el contrato de suministro. La suma es normalmente el 2 % del valor del contrato; el 5 % y el 10 % son habituales en construcción bajo FIDIC y en licitaciones públicas. La garantía es independiente del contrato subyacente: el banco paga contra un requerimiento conforme sin investigar si el vendedor incumplió realmente.

Las reglas aplicables son URDG 758 (Reglas Uniformes de la ICC relativas a las Garantías a Primer Requerimiento) para una garantía a primer requerimiento, o ISP98 si la garantía se redacta como carta de crédito standby. El instrumento se transmite por SWIFT MT760 desde el banco del vendedor al banco del comprador, que lo avisa al comprador. Un MT799 no es una garantía de cumplimiento, y tampoco lo es una carta escaneada.

Quién la emite y cuándo

El banco del vendedor emite la garantía a favor del comprador. Lo hace contra la línea de crédito o la cobertura en efectivo del vendedor, razón por la cual solo un vendedor con una relación bancaria real puede aportarla. El calendario sigue a la carta de crédito:

1. Las partes firman el contrato de compraventa.
2. El banco del comprador emite la carta de crédito documentaria por MT700, sujeta a UCP 600, con una cláusula que la hace no operativa hasta la recepción de la garantía de cumplimiento, u operativa desde la emisión con derecho a cancelar si no llega ninguna garantía.
3. Dentro del plazo acordado, habitualmente de tres a siete días bancarios, el banco del vendedor emite la garantía de cumplimiento del 2 % por MT760, con referencia al contrato y al crédito.
4. El crédito pasa a ser operativo; el vendedor embarca; se presentan y pagan los documentos.
5. La garantía vence en la fecha indicada, normalmente poco después del último embarque, y se devuelve o caduca.

El instrumento del comprador va primero porque es el compromiso mayor y más decisivo: el crédito es por el 100 % del valor del cargamento, la garantía por el 2 %. Un vendedor que tiene una carta de crédito posee un documento bancarizable; un comprador que solo tiene una garantía de cumplimiento tiene el 2 % de nada si no existe cargamento.

Regla: la garantía de cumplimiento la emite el banco del vendedor después de la carta de crédito del comprador, nunca antes, y nunca contra una comisión pagada por el comprador. Cualquier estructura que invierta este orden ha invertido el riesgo.

Cuándo se ejecuta la garantía

El comprador puede requerir el pago cuando se produce el supuesto descrito en la garantía, normalmente la falta de embarque dentro del periodo de embarque contractual. Según el artículo 15 de URDG 758, el requerimiento debe ir acompañado de una declaración que indique en qué aspecto el ordenante ha incumplido. El requerimiento debe presentarse en las oficinas del garante antes del vencimiento, en la forma que exija la garantía. El banco dispone entonces de cinco días hábiles para examinar y pagar. La garantía no compensa la pérdida total; cubre el coste de un primer embarque fallido y demuestra que el vendedor tenía la solvencia necesaria para obtener un compromiso bancario.

Los déficits de calidad, las demoras y las penalizaciones por entrega tardía no suelen ser supuestos de ejecución; se liquidan bajo el contrato salvo que el texto de la garantía disponga otra cosa.

Cómo se abusa del término

Qué debe decir la cláusula

• Emisor: un banco aceptable para el comprador, con BIC SWIFT indicado, o una compañía de caución nombrada en el contrato.
• Importe: 2 % del valor del primer embarque o del contrato, indicado en cifras y divisa.
• Forma: garantía a primer requerimiento sujeta a URDG 758, o standby sujeta a ISP98, transmitida por MT760.
• Supuesto de ejecución: falta de embarque dentro del periodo de embarque indicado en el SPA, con la redacción de la declaración de requerimiento.
• Plazo: dentro de un número fijo de días bancarios tras el aviso del crédito, con el crédito no operativo hasta entonces.
• Vencimiento: una fecha determinada, no "hasta la finalización".

Comprobaciones prácticas para compradores

Pregunte qué banco emitirá la garantía y confirme banco a banco que el vendedor es cliente. Rechace cualquier comisión vinculada a la garantía. Confirme que la garantía, la carta de crédito y el SPA utilizan el mismo número de contrato, cantidad y periodo de embarque. Trate a un vendedor que no puede nombrar un banco emisor como un vendedor sin producto. Un ingenio azucarero o un productor de cobre con un contrato de suministro no tendrá ninguna dificultad con ninguno de estos puntos.