La garantie de bonne exécution de 2 % : qui l'émet, quand elle est tirée et comment les vendeurs abusent du terme

Presque tous les projets de contrat pour du sucre ICUMSA 45 ou des cathodes de cuivre contiennent une clause libellée « Le vendeur émettra une garantie de bonne exécution de 2 % ». La clause est standard dans les transactions institutionnelles et inoffensive lorsque la séquence est correcte. Elle devient un outil d'extorsion lorsque la séquence est inversée. Cet article explique qui émet la garantie de bonne exécution de 2 %, quand elle est tirée et comment reconnaître son détournement.

Ce qu'est une garantie de bonne exécution

Une garantie de bonne exécution, également appelée performance bond ou PB, est un engagement indépendant d'une banque de payer à l'acheteur une somme fixe si le vendeur n'exécute pas le contrat d'approvisionnement. La somme représente typiquement 2 % de la valeur du contrat ; 5 % et 10 % sont courants dans la construction sous FIDIC et dans les marchés publics. La garantie est indépendante du contrat sous-jacent : la banque paie contre une demande conforme sans rechercher si le vendeur a réellement fait défaut.

Les règles applicables sont les URDG 758 (Règles uniformes de l'ICC relatives aux garanties sur demande) pour une garantie sur demande, ou les ISP98 si la garantie est rédigée sous forme de lettre de crédit standby. L'instrument est transmis par SWIFT MT760 de la banque du vendeur à la banque de l'acheteur, qui le notifie à l'acheteur. Un MT799 n'est pas une garantie de bonne exécution, pas plus qu'une lettre scannée.

Qui l'émet et quand

La banque du vendeur émet la garantie en faveur de l'acheteur. Elle le fait contre la ligne de crédit ou la couverture en espèces du vendeur, raison pour laquelle seul un vendeur disposant d'une véritable relation bancaire peut en fournir une. Le calendrier suit celui de la lettre de crédit :

1. Les parties signent le contrat de vente et d'achat.
2. La banque de l'acheteur émet la lettre de crédit documentaire par MT700, soumise aux UCP 600, avec une clause la rendant non opérationnelle jusqu'à réception de la garantie de bonne exécution, ou opérationnelle dès l'émission avec un droit d'annulation si aucune garantie n'arrive.
3. Dans le délai convenu, couramment trois à sept jours bancaires, la banque du vendeur émet la garantie de bonne exécution de 2 % par MT760, en référence au contrat et au crédit.
4. Le crédit devient opérationnel ; le vendeur expédie ; les documents sont présentés et payés.
5. La garantie expire à la date indiquée, généralement peu après la dernière expédition, et est restituée ou devient caduque.

L'instrument de l'acheteur vient en premier parce qu'il constitue l'engagement le plus important et le plus décisif : le crédit porte sur 100 % de la valeur de la cargaison, la garantie sur 2 %. Un vendeur qui détient une lettre de crédit dispose d'un document bancable ; un acheteur qui ne détient qu'une garantie de bonne exécution détient 2 % de rien si aucune cargaison n'existe.

Règle : la garantie de bonne exécution est émise par la banque du vendeur après la lettre de crédit de l'acheteur, jamais avant, et jamais contre une commission payée par l'acheteur. Toute structure qui inverse cet ordre a inversé le risque.

Quand la garantie est tirée

L'acheteur peut demander le paiement lorsque l'événement décrit dans la garantie se produit, typiquement le défaut d'expédition dans la période d'expédition contractuelle. Selon l'article 15 des URDG 758, la demande doit être accompagnée d'une déclaration indiquant en quoi le donneur d'ordre a manqué à ses obligations. La demande doit être présentée aux guichets du garant avant l'expiration, dans la forme exigée par la garantie. La banque dispose alors de cinq jours ouvrables pour examiner et payer. La garantie ne compense pas la perte totale ; elle couvre le coût d'une première expédition manquée et montre que le vendeur avait la qualité pour obtenir un engagement bancaire.

Les défauts de qualité, les surestaries et les pénalités de retard de livraison ne sont généralement pas des événements de tirage ; ils se règlent dans le cadre du contrat, sauf disposition contraire du texte de la garantie.

Comment le terme est détourné

Ce que la clause doit prévoir

• Émetteur : une banque acceptable pour l'acheteur, avec BIC SWIFT indiqué, ou une société de caution nommée dans le contrat.
• Montant : 2 % de la valeur de la première expédition ou du contrat, indiqué en chiffres et en devise.
• Forme : garantie sur demande soumise aux URDG 758, ou standby soumise aux ISP98, transmise par MT760.
• Déclencheur : non-expédition dans la période d'expédition indiquée dans le SPA, avec le libellé de la déclaration de demande.
• Calendrier : dans un nombre fixe de jours bancaires après notification du crédit, le crédit restant non opérationnel jusque-là.
• Expiration : une date précise, pas « jusqu'à achèvement ».

Vérifications pratiques pour les acheteurs

Demandez quelle banque émettra la garantie et confirmez de banque à banque que le vendeur en est client. Refusez toute commission liée à la garantie. Confirmez que la garantie, la lettre de crédit et le SPA utilisent le même numéro de contrat, la même quantité et la même période d'expédition. Considérez un vendeur incapable de nommer une banque émettrice comme un vendeur sans produit. Une sucrerie ou un producteur de cuivre disposant d'un contrat d'approvisionnement n'aura aucune difficulté avec aucun de ces points.